Федеральная антимонопольная служба (ФАС) — одно из самых активных российских экономических ведомств. За три года с момента принятия закона «О защите конкуренции» значительно расширилось применение антимонопольных запретов, растет число возбужденных дел. Сейчас Госдума рассматривает пакет поправок к этому закону (так называемый третий антимонопольный пакет), что делает актуальным анализ сильных и слабых мест деятельности ФАС.
Несомненным достижением ФАС следует признать радикальное сокращение предварительного контроля слияний. Новации законодательства — вывод ряда типов сделок из-под предварительного контроля, увеличение пороговых значений сделок, подлежащих согласованию, — позволили уменьшить масштабы предварительного контроля в четыре с лишним раза (более чем с 20 тыс. до 5 тыс. сделок в год), тем самым уменьшились и издержки выполнения административной процедуры предварительного контроля для самого антимонопольного органа и для бизнеса. Эти изменения позволили сконцентрировать усилия ФАС на сделках, действительно способных оказать отрицательное воздействие на конкуренцию.
Единственная проблема, не позволяющая безоговорочно поддержать новую модель предварительного контроля, — содержание предписаний, выдаваемых участникам рынка. Заметное место в составе поведенческих предписаний занимает ограничение темпа роста цен. Предписания о предельном уровне повышения цен выдаются в том числе продавцам на тех рынках, где оправданность подобных действий сомнительна (например, там, где единственным покупателем является государство, или на рынках с достаточно развитой конкуренцией). Инструмент предписаний может привести к ограничению конкуренции на целевых рынках участников слияний, поскольку информация о рекомендуемых темпах повышения цен касается всех продавцов, а не только участников конкретных рынков, «подсказывая» им, на какую величину они могут вполне безопасно повышать цены.
Достижением применения антимонопольного законодательства можно считать развитие стандартов квалификации доминирующего положения (за исключением коллективного доминирования). В 2006 году ФАС разработала «Порядок проведения анализа и оценки конкурентной среды на товарных рынках», утвержденный приказом ФАС № 108 от 25 апреля 2006 года. Документ способствовал повышению качества экономической аргументации в делах о нарушениях антимонопольного законодательства как со стороны ФАС, так и со стороны обвиняемых в нелегальной практике.
Но позитивные тенденции развития российского антимонопольного законодательства, к сожалению, сопровождались и негативными.
Серьезными проблемами развития российского антимонопольного законодательства в 2008–2010 годах стали, с одной стороны, растущие риски ошибочного признания незаконными бизнес-практик, на самом деле конкуренцию не ограничивающих, а с другой — тенденция к использованию антимонопольного законодательства не по назначению: для решения политических задач, для защиты интересов отдельных групп экономических агентов, а не конкуренции.
Риск ошибочной квалификации действий игроков как незаконных связан прежде всего с нормами, определяющими понятия «коллективное доминирование» и «согласованные действия». Центральная задача антимонопольной политики в любой стране — предотвращение и пресечение тайных соглашений о ценах. Однако раскрытие тайных соглашений в первую очередь осуществляется с помощью оперативно-розыскных действий, на самостоятельное проведение которых ФАС полномочиями не располагает. В условиях объективной сложности доказывания явного сговора о ценах или разделе рынка широко используются «квазидоказательства» в противоположность прямым уликам.
Доктрина коллективного доминирования основана на осознании того, что структура рынка воздействует на стимулы к молчаливому сговору. Однако из того, что при определенных условиях молчаливый сговор между продавцами может поддерживаться, выводится презумпция о том, что поведение крупных продавцов на данном рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора. При этом сам факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве. Тем самым обеспечивается снижение издержек доказательства ограничения конкуренции для антимонопольного органа, но при этом резко возрастает вероятность признания нелегальными действий тех участников рынка, которые и не собирались ограничивать конкуренцию.
Риски доктрины коллективного доминирования ярко проявились в делах против «большой четверки» вертикально интегрированных нефтяных компаний (осень 2008 года), на которые в результате были наложены огромные по российским меркам оборотные штрафы (см. «Против “большой четверки”»). Эти дела — яркий пример снижения стандартов доказательств до неприемлемо низкого уровня, что можно объяснить исключительно политической мотивированностью дел.
Принятое в российском законодательстве определение согласованных действий также позволяет уйти от доказательства прямого сговора и дает возможность выносить решения по делу почти без доказательной базы. Причем проблемы законодательного определения согласованных действий были усилены решениями Высшего арбитражного суда. В частности, ВАС считает, что вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. О согласованности действий, в числе прочего, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин. Такая интерпретация дает изрядную свободу в определении согласованных действий, в том числе через их объективированный результат, путем анализа состояния конкуренции на рынке. Чтобы признать действия хозяйствующих субъектов согласованными, не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом. Такая трактовка позволяет квалифицировать как согласованные действия поведение в ситуации «ценового лидерства» (хотя сама по себе модель ценового лидерства не является взаимовыгодной, она предполагает «синхронное» повышение цен) и, шире, вообще любые однонаправленные действия хозяйствующих субъектов вне зависимости от их рыночной доли и общего состояния конкуренции на рынке. Оценка «объективированного результата» не дает гарантии, что одинаковое поведение контрагентов не было вызвано единой общей причиной. И такой подход все шире применяется судами. Обсуждаемый в настоящее время «третий антимонопольный пакет» предполагает, в частности, уточнение понятия «согласованные действия»: в определение будут добавлены квалифицирующие критерии, по которым можно будет отличить просто параллельные действия на рынке, вызванные общими для всех условиями, от согласованных. Кроме того, участники согласованных действий освобождаются от уголовной ответственности. Как путь к уменьшению числа ошибок и снижения их издержек для несправедливо обвиненных такие предложения нельзя не приветствовать. Однако изменения не решают основную проблему антимонопольной политики в России — неспособность привлечь прямые улики сговора о ценах.
В последние годы антимонопольное законодательство все чаще начинает использоваться как инструмент защиты одних групп экономических агентов в ущерб интересам других. Это проявляется, в частности, в нормах, регламентирующих допустимость или недопустимость тех или иных видов вертикальных соглашений. При этом достаточно взвешенная позиция закона «О защите конкуренции» в части определения допустимости вертикальных соглашений фактически разрушается другими документами.
Наиболее странной выглядит статья 13 закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», запрещающая ряд условий в отношениях между поставщиками продовольственных товаров и ритейлеров. Даже беглое прочтение этой статьи наглядно дает понять, что цели большинства вводимых норм никак не связаны с развитием конкуренции. Запрет на возврат непроданных товаров поставщику, на требование информации об условиях договора с другими контрагентами, на требование унификации условий договоров с разными контрагентами и многие другие не способны защитить конкуренцию. Более того, применение этой статьи способствует ограничению конкуренции. Например, требование недискриминационности условий договоров приводит к тому, что ритейлер не имеет права компенсировать различие конкурентных преимуществ поставщиков различием условий договоров с ними.
В такой ситуации ему проще отказаться от заключения договоров с новыми контрагентами, которым он, по логике этой статьи, должен предложить те же условия, что и проверенным надежным партнерам. Тем самым статья 13 закона становится не способом поддержки всей группы поставщиков, а способом поддержки укоренившихся поставщиков в их конкурентной борьбе с новичками.
Перекос в сторону «защиты конкурента» в противовес защите конкуренции проявляется и в положении о том, что для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) не только недопущения, ограничения, устранения конкуренции, но иущемления интересов других лиц(этот момент подчеркнут решением пленума ВАС).Тем самым создается едва ли не презумпция нелегальности любой цены или других условий договора, назначаемых доминирующим участником рынка, которая противоречит интересам его контрагента. Тем более нелегальным становится различие в ценах, назначаемых разным контрагентам (поскольку, естественно, интересы того, кто платит больше, ущемляются). И такой подход также был использован в делах против «большой четверки»: совершенно игнорировались аргументы о том, что поставки разным покупателям в зависимости от объема, от срока, от периодичности, от длительности взаимоотношений влекут за собой разные не только транзакционные, но даже и трансформационные издержки (например, на логистику). Практически создается следующий стандарт легального поведения: продавай всем по одинаковой цене, а если тебе это кажется невыгодным — вообще не продавай за пределами компании. Нетрудно заметить, что объективно запрет на дискриминацию повышает для вертикально интегрированных компаний привлекательность внутрифирменных транзакций и снижает стимулы для продаж независимым покупателям.
Тревожная тенденция «ползучего регуляционизма» — подмены антимонопольной политики мерами прямого регулирования цен — связана и с законодательным определением и практикой квалификации цен как монопольно высоких. Закон «О защите конкуренции» ввел два равноправных критерия монопольно высокой цены: превышение цены над ценой сопоставимого, но конкурентного рынка и превышение цены над экономически обоснованными издержками и прибылью. Однако второй подход на практике стал доминирующим. Разъяснение ВАС от 2008 года позволило, если анализ не обнаруживает сопоставимых рынков, применять для квалификации монопольно высокой цены только превышение цены над суммой экономически обоснованных издержек и прибыли. Преобладание бухгалтерского подхода — свойственного регулируемым отраслям — к экспертизе цены закрепляется сверхвысокими требованиями к квалификации рынка как сопоставимого. В результате мы получаем те же проблемы, которые характерны для тарифного регулирования: непонятные критерии определения «экономической обоснованности» затрат и прибыли и стимулы для компаний раздувать бухгалтерские издержки. Уточнение нормы о монопольно высокой цене в рамках «второго антимонопольного пакета» — введение «квазидинамического» определения — тенденцию к регуляционизму только усилило. В новой редакции предусмотрено два пути установления монопольно высокой цены: повышениецены в том случае, если есть возможность ее не повышать, и отказ от снижения, если оно возможно. Опираться на принцип необходимого соответствия повышения цены росту издержек — значит вводить то же самое тарифное регулирование.
При этом обсуждение принципов квалификации монопольно высокой цены заслоняет гораздо более важный вопрос — о целесообразности широкого применения обвинения в этой практике. Само по себе назначение высокой цены даже доминирующим продавцом в принципе не означает ограничения конкуренции. Если мы говорим о товаре, который поставляется не только доминирующим продавцом, но и конкурентами, назначение сколь угодно высокой цены скорее будет стимулом для конкурентов расширять производство, а для потенциальных конкурентов — входить на рынок.
Как инструмент ограничения конкуренции высокую цену имеет смысл рассматривать в единственном случае — когда речь идет о ценах на услуги так называемых ключевых мощностей в регулируемых отраслях, когда конкурентов нет и в среднесрочной перспективе не будет, а для способности вести бизнес на потенциально конкурентном рынке использование ключевой мощности принципиально. На остальных рынках предотвращение назначения монопольно высокой цены может иметь весьма неожиданные результаты, в том числе снижение стимулов входа для потенциальных конкурентов, то есть ограничение конкуренции.
Для повышения эффективности политики защиты конкуренции нам представляются оправданными следующие меры:
Прекратить изменение закона «О защите конкуренции». В нем достаточно норм для того, чтобы осуществлять разумную конкурентную политику, — это показывают действия антимонопольных органов в те периоды, когда они не находятся под политическим давлением. В нем есть и явно лишние для решения этой задачи нормы, но даже в этом случае правильнее менять не закон, а модель его применения.
Решительно прекратить создавать отраслевые антимонопольные нормы, подобные содержащимся в законе «Об основах регулирования торговой деятельности». Недопустимо оправдывать правила, перераспределяющие выигрыши в пользу одной из групп участников рынка, целями защиты конкуренции.
Признать наконец, что целью применения антимонопольного законодательства не должна быть защита отдельных групп участников рынков. Антимонопольные запреты должны быть нацелены против ограничения конкуренции, а не против так называемого ущерба. Это автоматически означает смену приоритетов в применении норм о злоупотреблении доминированием и о вертикальных соглашениях. «Нанесение ущерба», как оно понимается в настоящее время — вне связи с ограничением конкуренции, вообще не следует рассматривать как нелегальную практику. Такой шаг, безусловно, привел бы к снижению популистских возможностей ФАС, но резко повысил бы обоснованность ее действий.
Не предоставляя антимонопольным органам права на осуществление оперативно-розыскных действий (а мы в целом согласны, что такое решение было бы сопряжено со слишком высокими рисками; риски же сотрудничества ФАС с МВД выглядят еще выше), мы не должны требовать от ФАС суперэффективной борьбы с тайными соглашениями. И самое главное, не побуждать ФАС преследовать участников рынка за недоказанные картельные соглашения.
Необходимо остановить колебания маятника размера санкций. Вилка оборотных штрафов позволяет наказывать компании за ограничения конкуренции. Фиксированные же штрафы за ущерб вообще не должны применяться, поскольку масштабы преследования за нанесение ущерба должны быть максимально сокращены.